【裁判要旨】

　　权利人与侵权人就侵权损害赔偿数额作出的事先约定，不构成权利人与侵权人之间的交易合同，故侵权人应承担的民事责任仅为侵权责任，不属于合同法第一百二十二条规定的侵权责任与违约责任竞合的情形。

　　权利人与侵权人就侵权损害赔偿数额作出的事先约定，是双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益所预先达成的一种计算方法。在无法律规定无效等情形下，人民法院可直接以权利人与侵权人的事先约定作为确定侵权损害赔偿数额的依据。

　　【案号】

　　最高人民法院（2013）民提字第116号

　　【案由】

　　侵害实用新型专利权纠纷

　　【关键词】

　　实用新型  侵权  损害赔偿  竞合

　　【相关法条】

　　《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款

　　【基本案情】

　　中山市隆成日用制品有限公司（以下简称隆成公司）是名称为“前轮定位装置”实用新型专利（以下简称涉案专利）的专利权人。2008年4月，隆成公司曾以湖北童霸儿童用品有限公司（以下简称童霸公司）侵犯涉案专利为由向武汉市中级人民法院提起诉讼，法院判决童霸公司停止侵权并赔偿损失。童霸公司不服，提起上诉。二审期间，双方达成调解协议并由湖北省高级人民法院制作了（2009）鄂民三终字第42号民事调解书，其主要内容为:童霸公司保证不再侵犯隆成公司的专利权，如发现一起侵犯隆成公司实用新型专利权的行为，自愿赔偿隆成公司100万元。后隆成公司发现童霸公司仍在从事侵害涉案专利权的经营行为，遂于2011年5月再次向武汉市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令童霸公司赔偿隆成公司100万元并承担诉讼费用。一审庭审中，经法院释明，隆成公司明确本案依据专利侵权起诉，不选择合同违约之诉，但请求法院对侵权赔偿数额按双方约定的标准计算。一审法院认为：根据合同法第一百二十二条的规定，侵权责任与违约责任竞合时，受损害方有选择权。隆成公司明确选择提起侵权之诉，应根据侵权责任法确定赔偿数额。若赔偿标准以前案民事调解书的约定为准，则与合同法的上述规定相冲突。因隆成公司主张侵权之诉，违约之诉无法纳入法庭调查和辩论的范围，法院无须对违约行为及违约责任作出判断，故不宜适用当事人约定的违约赔偿金。一审法院遂适用法定赔偿判决童霸公司赔偿隆成公司14万元。隆成公司不服，提起上诉。湖北省高级人民法院二审认为，侵权行为成立与否是本案双方当事人权利义务关系的基础，前案中被诉侵权童车产品的型号与本案中被诉侵权童车产品的型号不同，故调解协议约定的赔偿数额不能适用于本案，遂判决驳回上诉，维持一审判决。隆成公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案，并于2013年12月7日判决撤销原一、二审判决，判令童霸公司赔偿隆成公司100万元。

　　【裁判结果】

　　武汉市中级人民法院于2011年10月24日作出（2011）武知初字第467号民事判决，判令童霸公司赔偿隆成公司14万元，驳回隆成公司其他诉讼请求。隆成公司不服一审判决，向湖北省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判。湖北省高级人民法院于 2012年5月11日作出二审判决，驳回上诉，维持一审判决。隆成公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案，并于2013年12月7日判决撤销原一、二审判决，判令童霸公司赔偿隆成公司100万元。

　　【裁判理由】

　　最高人民法院提审认为：

　　关于双方当事人在前案中达成的调解协议的效力。由于调解协议系双方当事人自愿达成，其内容仅涉及私权处分，不涉及社会公共利益、第三人利益，也不存在法律规定的其他无效情形，且湖北省高级人民法院对调解协议进行审查确认后制作了民事调解书，故双方在前案中达成的调解协议合法有效。

　　关于本案能否适用双方在调解协议中约定的赔偿数额确定方法。首先，本案中童霸公司应承担的民事责任，不属于侵权责任与违约责任竞合之情形。合同法第一百二十二条所规定的侵权与违约责任的竞合，其法律要件是“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益”。就该规定来看，违约责任与侵权责任发生竞合的前提是当事人双方之间存在一种基础的交易合同关系。基于该交易合同关系，一方当事人违反合同约定的义务，该违约行为侵害了对方权益而产生侵权责任。因此，该规定中的违约行为应当是指对基础交易合同约定义务的违反，且该违约行为同时侵害了对方权益，而不是指对侵权行为发生之后当事人就如何承担赔偿责任所作约定的违反。就调解协议的内容来看，该协议并非隆成公司与童霸公司之间的基础交易合同，而是对侵权行为发生后如何承担侵权赔偿责任（包括计算方法和数额）的约定。因此，本案中童霸公司应承担的民事责任，不属于合同法第一百二十二条规定的侵权责任与违约责任竞合的情形。其次，本案中童霸公司应承担的民事责任系侵权责任。一方面，前已述及，隆成公司与童霸公司之间并不存在基础合同关系；另一方面，调解协议的法律意义与效果，不在于对童霸公司的合同交易义务作出约定，而在于对侵权责任如何承担作出约定。即使没有调解协议，童霸公司基于法律规定也同样负有不侵权的义务。当事人双方将童霸公司将来侵权行为发生后的具体赔偿方法和数额写进调解协议，只是为了便于进一步约定当童霸公司再次侵权时其侵权责任应如何承担。第三，侵权责任法、专利法等法律，并未禁止被侵权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定。这种约定的实质是，双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简便的计算和确定方法。基于举证困难、诉讼耗时费力等因素的考虑，双方当事人在私法自治的范畴内完全可以对侵权赔偿数额作出约定，这种约定既包括侵权行为发生后的事后约定，也包括侵权行为发生前的事先约定。因此，本案适用调解协议中双方约定的赔偿数额确定方法，与专利法第六十五条的有关规定并不冲突。综上，本案可以适用隆成公司与童霸公司在前案调解协议中约定的赔偿数额确定方法。